Un vif débat oppose actuellement les auteurs et les praticiens spécialisés dans l'arbitrage international sur l'utilisation de procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international. Pour nombre d'entre eux, le pouvoir des arbitres de connaître des requêtes tendant à l'obtention d'une décision après une procédure sommaire ne laisse la place à aucun doute et constitue un outil utile que les tribunaux arbitraux peuvent employer pour réduire les coûts et augmenter l'efficacité. Une des décisions publiées dans la présente édition du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI - la première sentence intérimaire rendue dans l'affaire CCI n° 11413 - soutient cette position, estimant que les tribunaux arbitraux ont le pouvoir de faire droit à de telles requêtes dès le début de la procédure arbitrale. Pour d'autres, dès lors qu'il n'est pas expressément autorisé par la convention d'arbitrage entre les parties ou, le cas échéant, par le règlement de l'institution d'arbitrage concernée, le recours à des procédures sommaires de décision est contraire à la nature contractuelle du mécanisme de résolution des litiges choisi par les parties et au droit des parties d'être entendues dans le cadre d'un procès équitable.

En raison de ces doutes quant à la question de savoir si une procédure sommaire de décision peut et devrait être utilisée dans le cadre de l'arbitrage international, une partie à une procédure arbitrale restera souvent dans l'incertitude concernant la possibilité de recourir aux procédures sommaires de décision tant que le tribunal arbitral n'aura pas statué sur ce point. En effet, prévoir si un certain tribunal acceptera de connaître d'une requête aux fins d'obtention d'une décision après procédure sommaire sur les prétentions d'une partie peut parfois sembler aussi aléatoire qu'un jeu de dés. En définitive, l'attitude favorable, ou au contraire défavorable, d'un tribunal à l'égard de telles requêtes pourra dépendre de circonstances aussi variés que l'appartenance culturelle des arbitres ou leurs préjugés personnels à l'égard du recours à une procédure sommaire de décision. Pour de nombreuses parties à des procédures d'arbitrage international - à la fois pour et contre le recours aux mécanismes sommaires de décision - l'incertitude suscitée par le caractère aléatoire du recours aux procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international est regrettable.

Dans cet article, nous discuterons les appels lancés pour une utilisation accrue des procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international et nous expliquerons pourquoi, malgré ces appels, les arbitres restent souvent réticents à connaître de telles procédures. Nous donnerons ensuite un bref aperçu du débat actuel sur la question de savoir s'il est souhaitable et possible de recourir à une procédure sommaire de décision dans le cadre de l'arbitrage international, en observant que ce débat porte sur les règles supplétives - c'est-à-dire sur ce qui doit se passer à défaut d'une convention expresse entre les parties quant au recours à une procédure sommaire de décision. [Page20:] Après avoir recadré le débat actuel, nous aborderons la question liminaire de l'autonomie des parties, qui est souvent ignorée. Nous soutiendrons que, compte tenu des tendances récentes, les parties devraient envisager diverses mesures pour s'assurer que leurs attentes en ce qui concerne une procédure sommaire de décision soient bien respectées. En prenant de telles mesures, les parties pourraient éviter qu'il ne soit recouru aux règles supplétives actuellement incertaines, en s'assurant ainsi un degré de prévisibilité qui n'est pas possible autrement. Nous conclurons que l'autonomie que l'arbitrage international offre aux parties - et qui est l'un des avantages considérables de ce mode de résolution des litiges - ne doit pas être oubliée dans le débat sur l'utilisation des procédures sommaires de décision, mais qu'au contraire elle offre aux utilisateurs de services d'arbitrage international un excellent moyen d'obtenir une prévisibilité alors que se poursuit le débat sur les règles supplétives.

A. Procedures sommaires de decision et efficacite de l'arbitrage

La popularité de l'arbitrage international a poursuivi sa progression au cours des dernières décennies. Comme le montrent l'enquête sur l'arbitrage international intitulée 2010 International Arbitration Survey : Choices in International Arbitration de l'université de Londres et d'autres études récentes, l'arbitrage international constitue désormais le mécanisme de prédilection adopté par de nombreuses entreprises internationales pour la résolution de leurs litiges. S'il existe de nombreuses raisons pour lesquelles les sociétés choisissent couramment l'arbitrage international de préférence à un contentieux devant les tribunaux étatiques et à d'autres formes de résolution des litiges, des études récentes suggèrent que l'efficacité relative de l'arbitrage international, ainsi que sa neutralité et sa confidentialité, sont trois des raisons principales qui expliquent la préférence des juristes d'entreprise pour l'arbitrage international 1.

Si ces constatations semblent à première vue apporter de bonnes nouvelles aux praticiens de l'arbitrage international, elles mettent aussi en relief certains des écueils et des inconvénients dont l'arbitrage international est réputé souffrir de plus en plus. En particulier, les conclusions de la 2010 International Arbitration Survey relèvent que des sociétés qui ont recours à l'arbitrage international pensent « que l'arbitrage doit devenir plus rationnel et discipliné pour offrir un mécanisme de résolution des litiges entièrement efficace » et « préfèrent les arbitres proactifs qui prennent le contrôle de la procédure » 2. De même, elles indiquent que les sociétés qui recourent à l'arbitrage pensent que l'efficacité du « contrôle de la procédure » - à la fois par les arbitres et par les institutions arbitrales - est un élément clé dans la réduction des coûts et des retards liés à l'arbitrage international 3. Ils mettent non seulement à la charge des arbitres et des institutions les coûts et les retards parfois liés aux arbitrages internationaux, mais reprochent aussi aux parties aux procédures d'arbitrage international d'être à l'origine de coûts et de retards évitables.

Les conclusions de la 2010 International Arbitration Survey relatives aux préoccupations des utilisateurs quant aux coûts et à l'efficacité d'une procédure d'arbitrage international ne sont pas aberrantes ; au contraire, elles sont reprises dans d'autres études récentes. Par exemple, une étude récente menée par un groupe de juristes d'entreprise s'intéressant à l'arbitrage international, appelé Corporate Counsels International Arbitration Group (CCIAG) , a relevé que tous les juristes d'entreprise [Page21:] sans exception ayant participé à l'enquête pensaient que l'arbitrage « prend trop de temps » et « coûte trop cher » 4.

En réponse aux reproches croissants formulés par les utilisateurs des services d'arbitrage international en ce qui concerne les coûts et les délais d'une procédure arbitrale - tels que ceux qui sont reflétés dans la 2010 International Arbitration Survey et l'étude du CCIAG - les praticiens de l'arbitrage international ont reconnu qu'il convenait de faire quelque chose pour faire front à ces préoccupations. Selon les termes employés par un praticien, « que les préoccupations relatives à l'efficacité de l'arbitrage international soient ou non exagérées, la communauté de l'arbitrage international doit faire face à ce mécontentement et, plus important encore, prendre des mesures pour régler ces problèmes, si elle veut conserver sa légitimité auprès de ses utilisateurs » 5.

Le rejet de prétentions par une décision sommaire - c'est-à-dire en réponse à une demande en ce sens présentée avant une audience complète consacrée à la production de preuves sur le fond de l'affaire - est un mécanisme qui devrait en théorie permettre à l'arbitrage international d'être plus « rationnel et discipliné ». Les juridictions étatiques de nombreux pays ont des procédures permettant de statuer après une procédure sommaire sur des prétentions qui n'ont aucune chance d'aboutir, de façon à gérer leur temps et leurs coûts. Un certain nombre d'auteurs et de praticiens ont avancé que les tribunaux arbitraux internationaux devraient également recourir à une procédure sommaire de décision de cette nature, de façon à réduire les coûts et à accroître l'efficacité des procédures arbitrales. Comme l'écrit un praticien, « lorsqu'une question peut régler tout ou partie d'une affaire, comme par exemple une question de prescription, la validité d'une décharge, l'application de l'autorité de chose jugée ou d'une fin de non-recevoir sous forme de collateral estoppel, ou encore l'application du droit à des faits non contestés, une partie devrait demander aux arbitres d'examiner cette question dès le début de l'affaire, au nom de l'efficacité, [et] elle ne devrait pas être obligée de produire tous ses éléments de preuve sur l'ensemble des points en litige […] » 6. Selon les termes employés par un juriste d'entreprise, qui vont dans le même sens : « des changements dans les règles et la pratique à l'effet de permettre et d'encourager une décision dès le début de la procédure sur des questions cruciales seraient une étape extrêmement positive pour l'arbitrage international » 7.

Compte tenu de ces avis, il n'est pas surprenant que les tribunaux arbitraux concluent fréquemment qu'ils ont le pouvoir de rendre des décisions après une procédure sommaire. Comme indiqué ci-dessus, c'est la conclusion retenue dans l'affaire CCI n° 11413, ainsi que dans un certain nombre d'autres sentences récemment rendues en application du règlement de la CCI ou des règlements d'autres institutions.

B. Les hesitations quant au recours a des procedures sommaires de decision dans l'arbitrage international

Malgré les appels lancés pour une utilisation accrue de procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international, nombreux sont ceux qui ont encore du mal à franchir le pas ; bien qu'ils reconnaissent les avantages de telles procédures sommaires en théorie, ils soulèvent plusieurs objections à leur utilisation en pratique. En [Page22:] particulier, trois facteurs expliquent pourquoi les arbitres sont souvent réticents à faire droit à des requêtes tendant à l'obtention d'une décision sur des prétentions après une procédure sommaire : (1) l'absence de dispositions, dans les règlements de la plupart des principales institutions d'arbitrage, autorisant expressément les tribunaux à recourir à de telles procédures ; (2) des craintes concernant le caractère contradictoire de la procédure et la force exécutoire des sentences statuant sommairement sur les prétentions d'une partie ; et (3) des préjugés culturels à l'encontre des procédures sommaires de décision.

En premier lieu, la majorité des règlements des institutions d'arbitrage n'autorisent pas expressément les tribunaux à statuer sommairement sur des prétentions dès le début de la procédure. Une exception notable à ce principe est l'article 41(5) du règlement d'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, qui énonce comme suit :

Sauf si les parties ont convenu d'une autre procédure accélérée pour soumettre des déclinatoires et moyens préliminaires, une partie peut, dans un délai maximum de 30 jours après la constitution du Tribunal, et, en tout état de cause, avant la première session du Tribunal, soulever un déclinatoire ou invoquer un moyen, relatif à une demande manifestement dénuée de fondement juridique. La partie indique aussi précisément que possible les bases juridiques du déclinatoire ou du moyen. Le Tribunal, après avoir donné aux parties la possibilité de présenter leurs observations, notifie aux parties, lors de la première session ou immédiatement après, sa décision sur le déclinatoire ou le moyen. La décision du Tribunal ne porte en aucune manière atteinte au droit d'une partie de soulever un déclinatoire conformément à l'alinéa (1) et d'invoquer, au cours de l'instance, un moyen relatif à une demande dénuée de fondement juridique. 8

En décembre 2010, un tribunal CIRDI s'est fondé sur l'article 41(5) pour rejeter une demande présentée par deux exportateurs américains de volailles contre l'Ukraine ; c'est la première fois qu'une affaire a été rejetée sur le fondement de l'article 41(5) 9. Après deux échanges de conclusions écrites et une audience d'une journée, le tribunal a conclu que le contrat en cause ne constituait pas un investissement au sens de la Convention CIRDI et il a, par conséquent, rejeté la demande des exportateurs de volailles sur le fondement de l'article 41(5) 10.

A l'exception de l'article 41(5), peu de règlements parmi ceux des principales institutions internationales d'arbitrage prévoient une procédure permettant au tribunal arbitral de statuer sur les prétentions d'une partie après une procédure sommaire 11. En l'absence d'un tel pouvoir expressément conféré et de toute autre manifestation du souhait des parties de recourir à une telle procédure (telle qu'une clause à cet effet dans leur convention d'arbitrage), les arbitres peuvent se sentir mal à l'aise à l'idée d'imposer une telle procédure aux parties et peuvent se demander s'ils ont le pouvoir de le faire.

En second lieu, les arbitres craignent souvent que le rejet des prétentions d'une partie après une procédure sommaire au cours du stade initial de la procédure arbitrale ne [Page23:] remette en cause la régularité de la procédure et qu'il ne porte atteinte à la sentence en résultant. Un des principes clés de l'arbitrage international est que les parties à une procédure arbitrale doivent être raisonnablement en mesure de présenter au tribunal des arguments concernant tous les aspects de l'affaire ; de même, il est largement reconnu que l'obligation de déterminer les faits en cause dans l'arbitrage fait partie de la mission confiée au tribunal 12. La loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, par exemple, exige des tribunaux qu'ils donnent « à chacune [des parties] la possibilité légitime de présenter ses moyens et de répondre à ceux de son adversaire », et les règlements de plusieurs des principales institutions d'arbitrage soulignent le droit des parties à être entendues au cours d'audiences 13. Si un tribunal arbitral réduit de façon excessive la possibilité pour une partie de présenter ses arguments et les faits au tribunal - par exemple en se prononçant sur les prétentions de cette partie dès le début de la procédure sans tenir une audience permettant la présentation d'éléments de preuve - il se peut que cette partie soutienne que son droit de faire valoir ses arguments a été méconnu. Ce sont des préoccupations de cette nature qui peuvent faire hésiter certains arbitres à recourir à une procédure sommaire de décision dans le cadre d'une procédure d'arbitrage international.

En troisième lieu, des facteurs culturels peuvent rendre certains arbitres peu enclins à recourir à des procédures sommaires de décision dans un arbitrage international en l'absence d'une convention expresse des parties à cet effet. Par exemple, il se peut que des arbitres originaires de pays où les procédures sommaires de décision sont rarement utilisées soient moins disposés à y recourir que ceux qui sont originaires de pays de common law ¸ où les procédures sommaires de décision sont couramment employées. Si les stéréotypes culturels peuvent parfois être trompeurs, il n'y a aucun doute qu'à défaut d'autres facteurs faisant contrepoids, l'appartenance culturelle des arbitres peut influencer leur degré d'ouverture aux demandes de décision sommaire sur les prétentions d'une partie.

Compte tenu de ces facteurs, les tribunaux arbitraux ne sont pas toujours certains d'avoir le pouvoir de rendre des décisions sommaires. Et, même dans le cas où les tribunaux concluent qu'ils ont le pouvoir de le faire, ils restent souvent peu disposés à l'employer. Ce qui signifie en pratique qu'il est souvent très difficile de prévoir si un tribunal arbitral envisagera de recourir à une procédure sommaire de décision, et encore moins s'il y recourra vraiment.

L'incertitude qui règne quant à la possibilité de recourir à des procédures sommaires de décision dans le cadre d'un arbitrage international a donné lieu à des débats substantiels. Deux questions en particulier sont au cœur de ces débats : (1) la question de savoir si le recours à une procédure sommaire de décision dans le cadre d'un arbitrage international est une bonne ou une mauvaise chose ; et (2) la question de savoir si les règlements des principales institutions arbitrales devraient être modifiés afin de faciliter le recours à des procédures sommaires de décision dans le cadre de l'arbitrage international. Comme nous l'indiquons ci-dessous, il ne se dégage pas de consensus clair en ce qui concerne la réponse à ces questions. [Page24:]

C. Debat sur les avantages de procedures sommaires de decision dans l'arbitrage international

La question qui donne lieu aux débats les plus vifs en ce qui concerne la disponibilité de procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international est celle de savoir si l'existence de telles procédures est une bonne ou une mauvaise chose.

Ceux qui pensent que le recours à une procédure sommaire de décision dans le cadre de l'arbitrage international est une bonne chose justifient en règle générale leur position par les économies en termes de coûts et de l'efficacité qu'elle permet 14. Selon les partisans des procédures sommaires de décision, le recours à une telle procédure dans le cadre de l'arbitrage international réduirait souvent la longueur des arbitrages, permettant ainsi de réduire les frais des parties et d'assurer une justice plus rapide. En outre, les partisans du recours à ces procédures dans l'arbitrage international soutiennent parfois que leur existence réduirait le nombre de demandes abusives, puisqu'une partie qui envisagerait de présenter une telle demande saurait qu'elle serait probablement rejetée dès le début de la procédure. Cela pourrait donc à son tour réduire le nombre d'instances arbitrales sans fondement engagées dans un but d'intimidation uniquement pour contraindre l'autre partie à conclure un accord transactionnel privé.

Ceux qui pensent que le recours à une procédure sommaire de décision dans l'arbitrage international est une mauvaise chose justifient souvent leur position au motif qu'une telle procédure risque de priver l'arbitrage de son caractère contradictoire, de porter atteinte à la force exécutoire des sentences arbitrales en résultant, et de céder à une américanisation envahissante de l'arbitrage international 15. En outre, certains adversaires soutiennent que le recours à une procédure sommaire de décision dans l'arbitrage international pourrait en fait rendre l'arbitrage international plus coûteux et moins efficace 16. Si, par exemple, les parties à un arbitrage international consacrent du temps et utilisent des ressources à débattre d'une requête tendant à faire débouter le demandeur dès le début de la procédure, pendant que le reste de l'affaire est suspendu, et si cette requête est rejetée, les parties auront alors perdu un temps considérable ainsi que beaucoup d'argent et elles devront reprendre l'arbitrage au point où elles en étaient avant le dépôt de la requête. La crainte d'une telle inefficacité a conduit un commentateur à conclure qu'une procédure sommaire de décision va « probablement conduire à ajouter une couche supplémentaire dans la procédure, ce qui retardera la procédure et entraînera une hausse des coûts » 17.

Actuellement, il n'existe pas de consensus sur la question de savoir si le recours à une procédure sommaire de décision dans le cadre de l'arbitrage international est une bonne ou une mauvaise chose, et nous ne prétendons pas résoudre cette divergence d'opinions dans cet article. Nous notons cependant que ce manque de consensus est exacerbé par les différentes perceptions qu'ont les commentateurs de la notion de procédure sommaire de décision. Alors que la question de savoir si une procédure [Page25:] sommaire de décision est souhaitable ou non a fait couler beaucoup d'encre, il n'en existe pas à l'heure actuelle de définition unique. Il en résulte que les commentateurs qui abordent ce sujet ne font parfois que se croiser sans se voir ; si l'on y regarde superficiellement, ils semblent traiter du même sujet, mais, en fait, ils parlent de deux choses différentes. Afin d'aider à clarifier cette confusion terminologique, il convient de comprendre ce qu'une procédure sommaire de décision implique dans deux pays où de telles procédures sont couramment utilisées, à savoir les Etats-Unis et l'Angleterre.

Aux Etats-Unis, il existe deux mécanismes principaux pour se prononcer sommairement sur les prétentions d'une partie : (1) la requête aux fins de rejet (motion to dismiss ) ; et (2) la requête aux fins de jugement sommaire (motion for summary judgment ). Ces deux types de décision sommaire peuvent avoir un effet d'autorité de chose jugée, et il arrive couramment qu'une partie voie ses demandes rejetées par le juge américain suite à l'une ou l'autre de ces requêtes.

Les requêtes aux fins de rejet sont en règle générale présentées dès le début d'une instance civile devant les juridictions fédérales américaines ; il s'agit habituellement d'une première réponse du défendeur à la demande introductive d'instance du demandeur18. En vertu de la règle 12(b) du code fédéral de procédure civile, une partie peut demander le rejet des demandes présentées contre elle pour différentes raisons, allant du défaut de compétence ratione materiae à l'absence de cause intelligible dans les conclusions de son adversaire 19. Ce n'est que si le défendeur est débouté de sa requête aux fins de rejet qu'il soumettra une réponse à la demande introductive d'instance du demandeur.

Un juge fédéral américain qui se prononce sur une requête aux fins de rejet doit interpréter les faits de la cause de la manière la plus favorable à la partie contre laquelle est dirigée la requête 20. Par conséquent, une demande ne peut pas être rejetée à la suite d'une requête aux fins de rejet au seul motif que les preuves factuelles qui sous-tendent la demande sont insuffisantes. Selon les termes employés par la Cour suprême des Etats-Unis, « ce que la règle 12(b)(6) ne permet pas, ce sont les rejets fondés sur le fait qu'un juge ne croit pas les allégations factuelles figurant dans l'acte introductif d'instance » 21.

Le juges fédéraux américains, en se prononçant sur une requête aux fins de rejet en vertu de la règle 12(b)(6), fondée sur le motif qu'aucune demande justifiant une réparation n'a pu être présentée, suivaient traditionnellement la règle selon laquelle une demande introductive d'instance ne doit pas être rejetée pour absence de cause, à moins qu'il ne semble y avoir aucun doute sur le fait que le demandeur ne puisse pas apporter la preuve d'un ensemble de faits à l'appui de sa prétention pouvant lui ouvrir un droit à réparation 22. Récemment, la Cour suprême des Etats-Unis a affiné ce critère, en jugeant que les prétentions d'un demandeur ne doivent pas être rejetées si, à supposer que l'ensemble des allégations factuelles du demandeur soient exactes, elles ouvrent un droit à réparation non assis sur de simples conjectures 23 et présentent une cause pouvant justifier un droit à réparation qui est à première vue plausible 24. Selon ce critère, les juges fédéraux de première instance peuvent faire droit à des requêtes aux fins de rejet dans deux types de circonstances. En premier lieu, si un juge identifie « des conclusions qui, du fait qu'elles ne sont rien de plus que des déductions, n'ont [Page26:] pas droit à la présomption de vérité » 25, il peut rejeter les demandes qui y sont contenues. En second lieu, si un juge qui, présumant que « les allégations factuelles bien plaidées » d'une affaire sont vraies, conclut qu'elles « n'ouvrent pas de façon plausible un droit à réparation » 26, le juge peut rejeter les demandes.

Un juge fédéral américain qui fait droit à une requête aux fins de rejet peut le faire « with prejudice » ou « without prejudice » 27. Lorsqu'un juge rejette une demande « with prejudice », le juge statue de façon définitive sur cette demande et sa décision a autorité de chose jugée et aucune nouvelle action ne peut être introduite par cette partie au sujet de la même demande. Inversement, lorsqu'un juge rejette une prétention « without prejudice » (par exemple, au motif d'une signification insuffisante), la partie qui résiste à la requête peut remédier aux erreurs qu'elle a commises et soumettre de nouveau ses demandes à l'avenir.

Les requêtes aux fins de jugement sommaire - contrairement aux requêtes aux fins de rejet - sont le plus souvent présentées vers la fin d'une procédure civile devant les juridictions fédérales américaines, en général juste avant que l'affaire ne passe en jugement. Aux termes de la règle 56 du code fédéral de procédure civile (qui, dans une certaine mesure, a été empruntée aux juridictions anglaises 28), toute partie à une action civile devant un tribunal fédéral américain peut présenter une requête aux fins de jugement sommaire sur tout ou partie des prétentions soumises par elle ou contre elle si les conclusions, les moyens de preuve déjà produits et les éventuelles attestations sous serment font apparaître qu'aucun fait pertinent n'est véritablement en cause et que le requérant a droit à un jugement sur le seul fondement en droit 29. Du fait que la règle 56 exige du juge qu'il examine les conclusions, les moyens de preuve déjà produits et les éventuelles attestations sous serment avant de se prononcer sur une requête aux fins de rejet, il n'est généralement pas possible d'obtenir un jugement sommaire avant que les parties ne soumettent leurs mémoires et que la communication des pièces ne soit terminée.

Les tribunaux qui se prononcent sur des requêtes aux fins de jugement sommaire doivent procéder à une évaluation des faits qui sous-tendent la cause. Pour cette raison, si une partie soumet, sur le fondement de la règle 12(b)(6), une requête aux fins de rejet pour défaut de présentation d'une demande susceptible de fonder une réparation, mais demande au tribunal d'examiner des faits qui ne figurent pas dans l'acte introductif d'instance, il se peut que le tribunal considère la requête comme une requête aux fins de jugement sommaire visée par la règle 56 30. Lorsqu'il se prononce sur une requête aux fins de jugement sommaire, si les conclusions, les attestations sous serment et les moyens de preuve déjà produits font apparaître qu'aucun fait pertinent n'est contesté et montrent qu'une partie peut manifestement prétendre à un jugement en droit, le juge doit rendre une décision en faveur de cette partie with prejudice31. Inversement, si un ou plusieurs faits pertinents restent contestés, ou s'il n'est pas clair quelle partie devrait obtenir gain de cause en droit, même si aucun fait pertinent n'est plus contesté, le juge doit rejeter la requête aux fins de jugement sommaire, et l'affaire doit être instruite. [Page27:]

Parmi les deux types de requêtes, celle qui est la plus répandue en Angleterre est la requête aux fins de jugement sommaire. Certes, les requêtes aux fins de jugement sommaire se ressemblent à certains égards en Angleterre et aux Etats-Unis ; elles ne sont toutefois pas équivalentes, et le droit anglais ne contient aucun mécanisme clairement analogue à la requête aux fins de rejet qui existe aux Etats-Unis.

Selon les règles de procédure civile anglaises, un tribunal peut rendre un jugement sur tout ou partie d'une demande ou d'un point litigieux :

(a) s'il estime que

(i) [le] demandeur n'a aucune véritable chance de réussir avec la demande ou le point litigieux ; ou

(ii) [le] défendeur n'a aucune véritable chance de défendre avec succès la demande ou le point litigieux ; et

(b) qu'il n'y a pas d'autre raison convaincante de mener une instruction avant de statuer sur la demande ou le point litigieux. 32

Selon l'interprétation qui a été donnée de ce critère, cela signifierait que la partie qui demande un jugement sommaire doit prouver que la demande n'est rien d'autre que fantaisiste 33 ; en d'autres termes, le critère « n'est pas une question de probabilité, c'est une absence de réalité » 34. Si, en principe, une requête aux fins de jugement sommaire peut être introduite à tout moment après que le défendeur a reconnu avoir pris connaissance de la demande ou fait connaître ses moyens de défense 35, dans la pratique, les parties introduisent une telle requête avant la communication des pièces et l'échange des témoignages, afin de gagner du temps et de réduire les coûts.

La question principale qui se pose en Angleterre, s'agissant d'un jugement sommaire, est l'étendue de l'enquête à laquelle doit se livrer le juge afin de s'assurer que les conditions préalables d'un jugement sommaire sont bien remplies. Comme l'a expliqué la Cour d'appel d'Angleterre, « décider adéquatement sur une question conformément à l'article 24 ne suppose pas que le juge mène une mini[-instruction] » 36. Cette explication laisse encore ouverte la question de savoir quels types de demandes sont susceptibles de faire l'objet d'une procédure sommaire de décision. Cette question a été tranchée enfin par la Chambre des lords dans l'affaire Three Rivers37, qui a défini ce qu'on doit entendre ici par « sommaire » :

La méthode par laquelle les questions de fait sont instruites par nos tribunaux est bien établie. Une fois achevées les procédures normales de communication de pièces et d'interrogatoires, les parties ont le droit d'apporter leurs preuves de telle sorte que le juge d'instruction puisse déterminer la vérité à la lumière de ces preuves. Il existe quelques exceptions bien établies à cette règle. Par exemple, il se peut qu'il apparaisse clairement en droit dès le début que, même si une partie réussissait à prouver tous les faits qu'elle propose d'établir, elle n'aurait pas droit à la réparation qu'elle demande. Dans une telle hypothèse, l'instruction serait une perte de temps et d'argent, et il est juste que l'action soit rayée du rôle dès que possible. Dans d'autres cas, il peut être possible de dire avec assurance avant l'instruction que le fondement factuel de la demande est fantaisiste car elle est entièrement dénuée de substance. Il peut être manifestement hors de doute que l'énoncé des faits est contredit par l'ensemble des documents et autres pièces sur lesquels il est fondé. Plus l'affaire est simple, plus il est probable que l'on peut adopter cette position et recourir à ce qu'on appelle à juste titre un jugement sommaire. [Page28:] Mais il est improbable que des affaires plus complexes puissent être résolues de cette façon sans recourir à une mini-instruction des documents sans communication de pièces ni preuves orales. Comme l'a dit Lord Woolf dans Swain c. Hillman, p. 95, ce n'est pas l'objet de la règle. Celle-ci est conçue pour des affaires qui ne se prêtent en aucune façon à être instruites. 38

Il apparaît clairement du jugement Three Rivers que, selon le système anglais de jugement sommaire, les affaires qui se prêtent à une procédure sommaire de décision sont limitées à celles dans lesquelles la demande ne peut prospérer en droit (par exemple, dans le cas où une demande est manifestement présentée en dehors du délai de prescription applicable ou est exclue par les termes du contrat applicable entre les parties) ou dans le cas où le fondement factuel de la demande est, selon les termes employés par la Chambre des lords, « fantaisiste ». Le jugement Three Rivers fait aussi clairement apparaître que les affaires impliquant des questions de fait et/ou de droit complexes seront moins susceptibles de faire l'objet d'un jugement sommaire que celles qui impliquent des questions moins complexes, bien que la nature complexe d'une affaire ne soit pas un obstacle dirimant à un jugement sommaire 39.

Outre les procédures sommaires de décision dont il est question ci-dessus, les tribunaux d'autres pays ont recours à des procédures accélérées et à des procédures de décision préliminaire. Si les procédures accélérées sont souvent beaucoup plus rapides que les procédures normales, elles ne permettent pas nécessairement d'aboutir à une décision définitive sur le fond sur la base d'une procédure abrégée, comme le permettent souvent les procédures sommaires de décision qui existent aux Etats-Unis et en Angleterre. De même, les décisions préliminaires impliquent de traiter successivement certaines questions avant d'autres, mais, là aussi, elles n'exigent pas nécessairement une procédure abrégée ni n'entraînent une résolution définitive du litige entre les parties.

Aux Pays-Bas, par exemple, il existe une procédure sommaire de décision qui offre aux parties à un litige une procédure accélérée et permet de décider de questions préliminaires, mais elle diffère de façon importante des procédures sommaires de décision auxquelles recourent les juges américains et anglais. Plus précisément, le mécanisme de kort geding qui existe aux Pays-Bas peut être utilisé dans des situations d'urgence où une décision définitive quant au litige opposant les parties ne peut pas attendre la conclusion d'une instruction normale 40. Bien que cette procédure soit désignée sous le terme de « procédure sommaire », il y a des différences importantes qui la distinguent des procédures de jugement sommaire couramment utilisées par les juges américains et anglais. En particulier, une partie à un litige qui a gain de cause dans une procédure de kort geding ne peut solliciter qu'un nombre limité de mesures, telles qu'une injonction ou une ordonnance 41. Et, ce qui est plus important, une procédure de kort geding ne permet pas au juge de se prononcer définitivement sur les prétentions d'une partie, ce qui signifie que toute mesure accordée à la fin d'une procédure de kort geding est par nature provisoire.

Alors qu'à première vue, il ne semble pas se dégager de consensus clair sur la question de savoir si le recours à une procédure sommaire de décision dans l'arbitrage [Page29:] international est une bonne ou une mauvaise chose, il peut être trop tôt d'avancer une conclusion aussi générale. Lorsque les commentateurs parlent de procédures sommaires de décision en pensant à quelque chose qui ressemble aux requêtes aux fins de rejet qui existent aux Etats-Unis, ils sont tous pratiquement d'accord sur le fait que de telles procédures peuvent être une bonne chose dans le cadre d'un arbitrage international. Peu de commentateurs objecteraient au rejet, après une procédure sommaire, de demandes présentées dans une procédure arbitrale internationale si les demandes en question sont clairement vouées à l'échec en droit, quels que soient les faits qui sous-tendent l'affaire (en d'autres termes, si les demandes sont clairement vouées à l'échec même quand les faits sont interprétés de la façon la plus favorable à la partie contre laquelle est dirigée la requête). Si, par exemple, un demandeur engage de manière abusive une action en dommages-intérêts pour « privation d'affection », mais que le droit applicable ne prévoit pas une telle cause d'action, pratiquement personne ne s'opposerait au fait que le tribunal rejette d'emblée une telle demande n'ayant aucune chance d'aboutir. De même, si une partie engage une action pour rupture de contrat suite à un manquement qui serait intervenu cent ans plus tôt, que la prescription légale applicable aux actions pour rupture de contrat est de dix ans, et qu'il n'existe aucun motif pour interrompre ce délai de prescription, la plupart des commentateurs approuveraient le rejet de cette demande futile dès le début de la procédure, de façon à éviter un gaspillage inutile du temps et des ressources des parties. Une analyse similaire s'appliquerait au rejet sommaire de demandes pour de nombreux autres motifs, allant de l'autorité de chose jugée ou d'une fin de non-recevoir à l'existence d'une clause d'exclusion contractuelle faisant obstacle aux demandes nonobstant les faits de la cause.

En conséquence, le véritable désaccord sur le point de savoir si le recours à une procédure sommaire de décision est ou non souhaitable dans le cadre de l'arbitrage international porte sur le recours à des procédures qui sont similaires aux procédures de jugement sommaire que l'on rencontre aux Etats-Unis et en Angleterre. Il existe des avis très divers quant à la question de savoir si un tribunal arbitral devrait, en l'absence d'instructions expresses de la part des parties, rendre une décision dans une affaire après une procédure sommaire - éventuellement au début de la procédure et sans une audience complète consacrée à la production de preuves sur le fond de l'affaire, ni échange de conclusions - simplement parce qu'il estime que les preuves produites par une partie sont si peu convaincantes qu'elle n'a aucune chance de succès sur le fond. Il semble qu'il y ait peu de chances que se dessine un consensus sur ce point. Au contraire, il est probable que les désaccords sur le point de savoir si une procédure sommaire de décision de ce type est appropriée dans le contexte de l'arbitrage international vont se poursuivre dans les années à venir. Il est important pour les parties qui souhaitent un certain degré de contrôle et de prévisibilité dans leur procédure d'arbitrage de reconnaître, à titre liminaire, l'existence et le caractère insoluble de ces désaccords, comme le montrent les discussions ci-dessous.

D. Debat quant a la necessite de modifier les regles pour permettre expressement des procedures sommaires de decision dans l'arbitrage international

Hormis la question de savoir si la possibilité de recourir à des procédures sommaires de décision dans le cadre de l'arbitrage international est une bonne ou une mauvaise chose, la question la plus vivement débattue en ce qui concerne la procédure sommaire de décision dans l'arbitrage international porte sur le point de savoir si les règlements des principales institutions d'arbitrage doivent être modifiés afin de conférer expressément aux tribunaux le pouvoir d'utiliser au moins certaines procédures sommaires de décision. [Page30:]

Certains partisans de procédures sommaires de décision sont convaincus qu'il est nécessaire de modifier les règlements des principales institutions d'arbitrage si l'on veut que les procédures sommaires de décision deviennent monnaie courante dans les procédures d'arbitrage international. Selon les co-auteurs d'un article consacré à cette question, « les arbitres ont, pour la plupart, montré une certaine réticence à se fonder sur des pouvoirs tacites, supplétifs ou implicites permettant une telle procédure. Faute de changement dans cette tendance, des modifications aux règlements des principales institutions seraient nécessaires afin d'encourager le recours à tout mécanisme de jugement sommaire » 42. Les partisans de telles modifications des règlements les justifient fréquemment par des motifs psychologiques : ils soutiennent que, indépendamment du fait de savoir si les arbitres ont ou non actuellement le pouvoir implicite de recourir à des procédures sommaires de décision, autoriser expressément de telles procédures dans les règlements des institutions dissiperait les hésitations que les arbitres pourraient avoir, en encourageant ainsi le recours à de telles procédures. D'autres prétendent, au contraire, que des modifications des règlements à cet effet ne sont pas nécessaires et soutiennent que les arbitres devraient être encouragés à faire pleinement usage des pouvoirs qui leur sont déjà implicitement conférés par la plupart des règlements d'arbitrage institutionnels. Pour employer les mots d'un commentateur : « il s'agit peut-être davantage de faire pleinement usage des pouvoirs existants dans les cas appropriés de façon à permettre la résolution accélérée des points litigieux ou des prétentions dans un cas approprié » 43.

Là aussi, nous n'avons pas l'intention de résoudre le débat quant au point de savoir si les règlements d'arbitrage international devraient être modifiés pour autoriser expressément les arbitres à recourir aux procédures sommaires de décision. Nous faisons toutefois deux observations à ce sujet : la première porte sur la faisabilité de changements systémiques des règles dans l'avenir immédiat ; la seconde concerne l'utilisation que font actuellement certains tribunaux arbitraux des procédures sommaires de décision à défaut de tels changements.

En premier lieu, indépendamment du fait de savoir s'il serait souhaitable de modifier les règlements existants des institutions d'arbitrage pour autoriser expressément le recours à des procédures sommaires de décision, la réalité est qu'il est improbable que des modifications de cette nature soient adoptées dans l'avenir immédiat. Entre autres raisons, les règlements de nombreuses grandes institutions arbitrales ont récemment été mis à jour, et il est donc improbable qu'ils le seront de nouveau prochainement 44. En outre, le fait que la plupart des mises à jour récentes apportées aux règlements des principales institutions d'arbitrage n'aient pas prévu d'autoriser expressément des procédures sommaires de décision reflète probablement l'absence de consensus sur la question de savoir si de telles dispositions devraient être insérées. En effet, un rapport sur la preuve, la procédure et la charge de la preuve rédigé au sein du groupe de travail de la CCI qui a penché sur la résolution par l'arbitrage des questions relevant du droit de la concurrence a spécifiquement recommandé que le règlement d'arbitrage de la CCI ne soit pas modifié de façon à permettre des décisions après procédure sommaire, parce qu'il est « probable qu'un mécanisme de décision après procédure sommaire ne fonctionnerait pas dans le contexte et la culture de la CCI » 45. Dans ces [Page31:] conditions, il n'est pas réaliste de penser qu'il y aura prochainement des changements systémiques dans les règlements des grandes institutions d'arbitrage à l'effet d'autoriser le recours à des procédures sommaires de décision.

En second lieu, même en l'absence de dispositions expresses autorisant le recours à des procédures sommaires de décision, certains tribunaux ont néanmoins conclu qu'ils avaient implicitement le pouvoir d'utiliser de telles procédures. Une décision de 2001 publiée dans le présent numéro du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI - la première sentence intérimaire rendue dans l'affaire CCI n° 11413 46 - le prouve, de même qu'une autre décision récemment publiée par la CCI, l'ordonnance de procédure n° 1 du 22 août 2003 rendue dans l'affaire CCI n° 12297 47.

Dans l'affaire CCI n° 11413, la demanderesse, une société italienne, avait engagé une procédure arbitrale afin d'obtenir un second report de la date d'achèvement d'un projet de construction en raison d'un cas de force majeure ; elle alléguait que l'attitude du défendeur constituait une contrainte économique. Le droit matériel applicable au fond était celui de l'Etat de New York, et le siège de l'arbitrage était Londres. Dans sa réponse, le défendeur a présenté une requête aux fins du rejet de la demande relative à la contrainte économique, en soutenant que la contrainte invoquée à l'appui du second supplément n'avait aucun fondement et que, par conséquent, la demande devait être rejetée par le tribunal au regard du droit 48.

A titre liminaire, le tribunal a estimé que « de l'avis du Tribunal, la première question à laquelle il doit être répondu est celle de savoir si un tribunal arbitral a ou non le pouvoir de faire droit à une requête aux fins de rejet » 49. Le tribunal a relevé que « ni le règlement de la CCI, ni la loi anglaise de 1996 ne contiennent de disposition spécifique concernant les requêtes aux fins de rejet » 50. Le tribunal a ensuite cité l'article 15 du règlement de la CCI, ainsi que l'article 33 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, qui dispose, entre autres, qu'un tribunal doit « régler la procédure de manière appropriée aux circonstances de l'affaire, en évitant des délais ou des frais inutiles, afin de procurer le moyen de trancher équitablement les questions en litige » 51. Le tribunal a conclu que « compte tenu des dispositions visées ci-dessus, le Tribunal est de l'avis qu'il a le pouvoir de faire droit à une requête aux fins de rejet si une telle décision est raisonnable dans les circonstances de l'espèce » 52. Le tribunal a relevé cependant que « le fait que la décision [du tribunal] sur le fond n'est pas susceptible d'appel constitue une préoccupation majeure et rend sa position fondamentalement différente de celle d'un juge newyorkais » 53. En conséquence, le tribunal a déclaré qu' « il ne devrait pas être fait droit à une requête aux fins de rejet qui est fondée sur des faits présumés et qui empêche les parties de soumettre des mémoires détaillés et de produire des éléments de preuve, à moins que les arbitres ne soient persuadés qu'il est clair comme de l'eau de roche que la demande est dépourvue de fondement légal » 54. Malheureusement pour le défendeur, le tribunal a ensuite conclu que ce critère n'était pas satisfait et que l'allégation de contrainte avancée par la demanderesse ne pouvait faire l'objet d'un rejet sommaire. [Page32:]

Dans l'affaire CCI n° 12297, la demanderesse, une société nigérienne, avait présenté une requête aux fins d'obtenir une ordonnance annulant le contrat et lui accordant des dommages-intérêts d'un montant de 22,5 millions de dollars. Selon la demanderesse, au cours des négociations et de la signature d'un avenant à un contrat de fourniture, la défenderesse, une société canadienne, n'avait pas révélé le fait qu'elle avait décidé de mettre fin à la fabrication et à la vente du matériel de diffusion radiophonique devant être fourni aux termes du contrat. La défenderesse avait alors soumis sa réponse ainsi qu'une requête tendant à faire débouter la demanderesse de ses prétentions (la « requête aux fins de rejet ») aux motifs que (1) le contrat excluait les mesures sollicitées par la demanderesse et que (2) la demande ne pouvait aboutir en droit. Selon la défenderesse, au regard du droit canadien, qui s'appliquait au contrat, le défaut de révéler des informations au cours des négociations contractuelles ne pouvait donner lieu à une cause d'action fondée sur la violation du devoir de diligence et de bonne foi. La demanderesse a répondu que la requête aux fins de rejet ne pouvait aboutir parce que les faits énoncés dans l'exposé de ses demandes révélaient une cause d'action pour dol.

Avant d'examiner le bien-fondé de la requête aux fins de rejet présentée par la défenderesse, le tribunal a examiné si, en l'absence de règles de procédure autorisant expressément des procédures sommaires de décision, il avait le pouvoir implicite de faire droit à cette requête. Les deux parties ont reconnu que le tribunal avait bien ce pouvoir, et la demanderesse en particulier n'a pas soulevé d'exception de procédure faisant obstacle à la requête aux fins de rejet présentée par la défenderesse. Dans sa décision, le tribunal a noté que « le règlement de la CCI est silencieux sur la question précise du recours à une procédure sommaire de décision sur les conclusions ou les demandes » et qu'aux termes de l'article 15 du règlement de la CCI, « [l]a procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage » 55. En conséquence, le tribunal a conclu qu'il appartenait au tribunal arbitral de déterminer la procédure pertinente conformément à l'article 15 du règlement d'arbitrage de la CCI 56.

En décidant s'il pouvait connaître de la requête aux fins de rejet présentée par la défenderesse et, dans l'affirmative, comment il pouvait le faire, le tribunal a déclaré que « les parties ont choisi précisément de soumettre leurs relations contractuelles au droit de la Province de l'Alberta et au droit du Canada » et que « les deux parties mènent leurs activités dans le contexte de pays de common law (tout au moins majoritairement) et que les faits, les assertions et les attentes naturelles en relation avec leur litige se rapportaient aux principes et aux pratiques de common law » 57. En conséquence, le tribunal a décidé que « compte tenu des caractéristiques générales de l'espèce […] le Tribunal arbitral procèdera par voie d'analogie pour faire référence à la pratique canadienne [en matière de procédure sommaire] » 58. Après avoir examiné les dispositions pertinentes des règles des tribunaux de l'Alberta, le tribunal a décidé que « les critères d'un jugement sommaire […] (à savoir « absence de fondement » et « absence de véritable question litigieuse ») sont simplement inadaptés pour se prononcer sur une affaire au tout début de la procédure, avant toute instruction. Le droit à être entendu ne serait tout simplement pas respecté dans son essence si un jugement sommaire pouvait être rendu immédiatement « au premier coup » 59. Cependant, le tribunal a conclu que le droit d'être entendu n'est pas absolu et qu'il « peut exister certaines circonstances dans lesquelles un tribunal arbitral peut décider [Page33:] de radier une affaire dès le début et le faire à bon droit sans dépasser les limites du droit à être entendu » 60. En opérant une distinction entre le jugement sommaire et la radiation d'une demande, le tribunal a déclaré que « le mécanisme exceptionnel qui permet de radier une affaire semble beaucoup mieux adapté au début d'une procédure que ne l'est le jugement sommaire » 61.

Après avoir déterminé qu'il avait le pouvoir implicite de recourir à des procédures sommaires de décision, et après avoir discuté de la nature exacte de ces procédures, le tribunal a examiné s'il devait rejeter sommairement les prétentions de la demanderesse et a conclu que, compte tenu des faits de l'espèce, il ne devait pas le faire. Selon le tribunal, au regard du droit canadien, « une demande doit être sans espoir pour être rejetée et il convient d'être extrêmement prudent s'agissant d'une telle requête » 62. Le tribunal a ensuite estimé qu'il existait des questions de fait complexes et non résolues qui empêchaient une décision sommaire sur les demandes de la demanderesse, en observant que « ce que sont les faits et le droit de cette affaire, et le point de savoir si la [défenderesse] a ou non de bons moyens de défense, devront être déterminés par la poursuite de cette procédure […] les causes d'action alléguées fondées sur le dol […] ou […] un manquement au devoir de divulgation […] sont au cœur du présent litige et donnent lieu à un ensemble complexe de questions difficiles qui ne devraient pas être tranchées dans le contexte d'une requête aux fins de radiation » 63.

La première sentence intérimaire rendue dans l'affaire CCI n° 11413 et l'ordonnance de procédure n° 1 rendue dans l'affaire CCI n° 12297, ainsi que d'autres décisions similaires rendues par d'autres tribunaux, confirment qu'au moins certains tribunaux arbitraux internationaux sont disposés à recevoir des requêtes aux fins d'une procédure sommaire de décision, même si le règlement d'arbitrage institutionnel applicable ne les y autorise pas expressément.

E. Autonomie des parties et regles suppletives - recadrage du debat portant sur les procedures sommaires de decision

Le débat actuel autour de l'utilisation des procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international porte fondamentalement sur des règles supplétives - c'est-à-dire sur la question de savoir ce qui devrait se passer en l'absence d'accord exprès des parties quant à l'utilisation de ce type de procédures. Il est rarement question de l'autonomie des parties ou de leur choix dans le cadre de ce débat. Nous pensons que c'est une erreur. Même s'il est nécessaire de se demander ce qu'il y aurait lieu de faire en cas de silence des parties quant à l'utilisation des procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international, la question liminaire du choix des parties est tout aussi, sinon plus, importante. Eu égard en particulier aux tendances actuelles dont il est question ci-dessus, et au fait que le débat en cours portant sur la question de savoir s'il convient d'utiliser des procédures sommaires de décision dans l'arbitrage international n'est pas tranché, le choix des parties sur ces questions est d'une importance capitale. Elles devraient envisager de prendre des dispositions visant à s'assurer du respect de leurs souhaits à ce sujet et à faire en sorte que la procédure arbitrale soit aussi prévisible que possible.

L'autonomie et le choix des parties sont des aspects fondamentaux de l'arbitrage international, y compris en matière de procédure. Comme l'a écrit l'un d'entre nous : [Page34:]

L'un des traits les plus fondamentaux de l'arbitrage commercial international est la liberté qu'il accorde aux parties de convenir de la procédure arbitrale. Ce principe est reconnu par la Convention de New York et d'autres conventions majeures en matière d'arbitrage international. Il est consacré par les lois sur l'arbitrage de la quasi-totalité des pays développés et les règlements de la plupart des principales institutions d'arbitrage l'affirment et le favorisent. Le principe de l'autonomie procédurale des parties ne connaît de limites que celles résultant des exigences impératives de la loi nationale applicable (elles-mêmes soumises aux limites posées par le droit international), qui ont généralement une portée limitée dans les lois d'arbitrage de la plupart des pays développés. 64

D'autres ont, de même, affirmé que « l'autonomie des parties doit être le principe directeur pour déterminer la procédure à suivre dans le cadre d'un arbitrage international » 65 et que « peu importe qu'il s'agisse d'une convention d'arbitrage étoffée ou simple, les parties restent en définitive maîtresses des modalités de règlement de leur différend » 66.

S'agissant de la question des procédures sommaires de décision, les parties aux procédures d'arbitrage international éventuelles ou déjà existantes peuvent exercer leur autonomie pour déterminer si et, le cas échéant, selon quelles modalités elles pourront bénéficier d'une procédure sommaire de décision. Elles seront libres en outre de prendre d'autres décisions stratégiques susceptibles de porter sur la possibilité de bénéficier de telles procédures. Cependant ceux qui débattent de la possibilité d'utiliser de telles procédures en matière d'arbitrage international traitent rarement de ces questions et d'autres commentateurs de l'arbitrage international - dont ceux qui donnent des conseils relatifs à la rédaction de conventions d'arbitrages - abordent rarement ces sujets dans le détail.

Les parties qui rédigent des conventions d'arbitrage, ainsi que les parties aux arbitrages en cours, devraient envisager de prendre certaines dispositions visant à s'assurer du respect de leurs souhaits quant à la possibilité de bénéficier de procédures sommaires de décision. Elles devraient en particulier envisager : (1) de rédiger leurs clauses d'arbitrage de façon à prévoir ou à exclure expressément l'utilisation de telles procédures ; (2) de porter leur attention sur les conséquences que le choix du siège de l'arbitrage et du droit applicable pourrait avoir sur la disponibilité de procédures sommaires de décision ; (3) de négocier au cours d'un arbitrage des accords ayant trait à l'utilisation de ce type de procédures, si aucune stipulation à cet effet n'a précédemment été insérée dans leurs clauses d'arbitrage ; et (4) de choisir des arbitres susceptibles d'être plus ou moins disposés à considérer le recours aux procédures sommaires de décision, afin de servir leurs intérêts à cet égard.

En premier lieu, les parties qui rédigent des conventions d'arbitrage doivent envisager d'y intégrer des stipulations qui autorisent ou interdisent expressément l'utilisation de procédures sommaires de décision, si elles s'inquiètent de la possibilité d'y recourir. Ce type de clause pourrait autoriser le tribunal, de façon assez large, à répondre à sa discrétion aux demandes des parties visant à ce qu'il statue selon une procédure sommaire. Cependant, une clause de cette nature laisserait un certain nombre de questions non tranchées, telles que la question de savoir quels types de demandes visant à ce qu'il soit statué selon une procédure sommaire seraient acceptables, à quel moment ce type de demande pourrait être formulée et sur quels critères le tribunal devrait se fonder pour y répondre. Afin d'apporter des réponses à ces questions les parties pourraient intégrer à leurs clauses d'arbitrage des stipulations plus précises. [Page35:] Par exemple, si elles souhaitent s'assurer d'être en mesure de formuler des demandes visant l'utilisation d'une procédure sommaire de décision semblables aux requêtes aux fins de rejet américaines, elles pourraient autoriser expressément la formulation de ce type de demandes aux termes de leur clause d'arbitrage et donner au tribunal l'instruction de statuer sur celles-ci selon les règles applicables aux requêtes aux fins de rejet présentées conformément à la règle 12(b)(6) du code fédéral de procédure civile.

Les parties peuvent modifier le texte de leurs conventions d'arbitrage de différentes façons afin d'atteindre leurs objectifs en matière de procédures sommaires de décision. Par exemple, si une partie soucieuse d'efficacité tout en étant attentive aux coûts souhaite s'assurer qu'il lui sera possible de bénéficier d'une procédure sommaire de décision, et veut être certaine que les demandes fantaisistes pourront être rejetées sans attendre, dès le début de toute procédure à venir, elle pourra ajouter à sa clause d'arbitrage une stipulation indiquant à quel moment il est possible de formuler une requête aux fins de rejet (par exemple, « Dans un délai de trente jours à compter de la date de réception du mémoire introductif du demandeur, le défendeur pourra formuler une requête aux fins du rejet de tout ou partie des demandes de la partie adverse »), ainsi qu'une stipulation indiquant le délai imparti à l'autre partie pour répondre et le temps laissé au tribunal arbitral pour statuer sur la requête. De même, les parties souhaitant exclure toute utilisation de procédures sommaires de décision dans le cadre de procédures à venir (par exemple, en raison de préoccupations liées au respect du contradictoire) pourront intégrer à leur convention d'arbitrage une stipulation à cet effet (par exemple, « Le tribunal ne saurait satisfaire les requêtes visant à ce qu'il soit statué selon une procédure sommaire, dont les demandes de rejet ou de jugement sommaire, dans le cadre de la procédure d'arbitrage, nonobstant toute disposition contraire figurant dans le règlement institutionnel applicable par ailleurs. »). En raison du fait que les parties sont libres de négocier leurs conventions d'arbitrage ainsi qu'elles l'entendent, il existe un grand nombre de formulations susceptibles de leur permettre d'atteindre leurs objectifs quant à la possibilité (ou non) d'utiliser des procédures sommaires de décision.

En second lieu, lors de la négociation de certains éléments tels que le siège de l'arbitrage et le droit applicable au contrat sous-jacent, les parties devraient se soucier des conséquences que ces choix pourraient avoir quant à la possibilité de bénéficier de procédures sommaires de décision. Dans les affaires CCI n° 11413 et n° 12297, le tribunal a tenu compte des lois du siège de l'arbitrage et du droit matériel applicable au contrat sous-jacent conclu par les parties afin de déterminer si et, le cas échéant, selon quelles modalités ces dernières doivent pouvoir bénéficier de procédures sommaires de décision. Si d'autres éléments ne manqueront pas d'influer sur le choix par les parties du siège de l'arbitrage et du droit applicable, les parties soucieuses de savoir s'il leur sera possible (ou non) de bénéficier de telles procédures devraient être attentives aux conséquences que ces choix pourraient avoir en la matière.

En troisième lieu, les parties à une procédure d'arbitrage en cours peuvent tenter de négocier sur la possibilité ou l'impossibilité de bénéficier de procédures sommaires de décision, si cette question n'avait pas été précédemment traitée dans leur convention d'arbitrage. Les parties menant cette démarche devraient envisager de constater leur accord par écrit en des termes autorisant ou interdisant expressément l'utilisation par le tribunal de procédures sommaires de décision. En l'absence de stipulation expresse de cette nature, certains arbitres pourraient cependant s'interroger sur le point de savoir s'ils sont habilités à utiliser ce type de procédures. Par exemple, dans l'affaire CCI n° 12297, la demanderesse n'a pas soulevé d'exception procédurale pour s'opposer à la requête aux fins de rejet présentée par la défenderesse. Cependant, les parties n'ayant pas expressément autorisé le tribunal à utiliser des procédures sommaires de décision, ce dernier a mené une enquête visant à déterminer si une telle décision relevait de ses [Page36:] pouvoirs propres. Par conséquent, les parties parvenant à un accord relatif à l'utilisation de procédures sommaires de décision au cours d'une procédure d'arbitrage devraient clairement faire part au tribunal de la teneur de leur accord sur ce point.

En quatrième lieu, les parties soucieuses de savoir s'il leur sera possible ou non de bénéficier de telles procédures sommaires de décision peuvent choisir des arbitres plus ou moins enclins à utiliser ce type de procédures. En schématisant, un arbitre originaire d'un pays où les procédures sommaires de décision sont largement utilisées pourrait être davantage enclin à favoriser leur utilisation qu'un arbitre originaire d'un pays où celles-ci le sont moins couramment. Les parties particulièrement soucieuses de s'assurer qu'elles pourront bénéficier de ce type de procédures pourront aller jusqu'à choisir des arbitres ayant pris position par écrit sur la question de leur utilisation. Ainsi, une partie souhaitant s'assurer qu'il lui sera possible de bénéficier de ce type de procédures (par exemple, parce qu'elle considère que les prétentions formulées à son encontre sont fantaisistes et devraient faire l'objet d'une décision sommaire de rejet en raison du fait qu'elles n'ont aucune chance de prospérer) pourrait envisager de choisir comme arbitre l'un des partisans les plus convaincus de l'utilisation des procédures sommaires de décision en matière d'arbitrage international. D'autres éléments influeront naturellement sur le choix des arbitres par les parties, mais si la possibilité de bénéficier de telles procédures est importante à leurs yeux, les parties devraient être attentives à cette question lors de la nomination des arbitres.

En prenant tout ou partie des mesures indiquées ci-dessus, les parties sensibles à la question de l'utilisation des procédures sommaires de décision en matière d'arbitrage international peuvent, par leur libre choix, déterminer si et, le cas échéant, selon quelles modalités elles pourront bénéficier de ce type de procédures. Ce faisant, elles éviteront de se trouver dans la situation où l'on est conduit à s'interroger, sans réponse claire, sur ce qu'il convient de décider dans le silence des parties quant à l'utilisation de telles procédures en matière d'arbitrage international ; et elles atteindront un degré de certitude, de prévisibilité et de maîtrise qui, autrement, auraient été hors de portée.

1
2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration, Queen Mary, Université de Londres (http://choices.whitecase.com).

2
2010 International Arbitration Survey, supra note 1, p. 32.

3
2010 International Arbitration Survey, supra note 1, p. 32.

4
L. Reed, « More on Corporate Criticism of International Arbitration », Kluwer Arbitration Blog, 16 juillet 2010 (http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/07/16/more-on-corporate-criticism-of-international-arbitration).

5
L. Reed, supra note 4.

6
D. Rivkin, F. Davis, et al., « Current Trends in US and International Arbitration » dans The Arbitration Review of the Americas 2008, Global Arbitration Review, 2008.

7
M. McIlwrath et R. Schroeder, « The View from an International Arbitration Customer: In dire need of early resolution » (2008) 74 The Journal of the Chartered Institute of Arbitrators 1, p. 11.

8
Article 41(5) du règlement d'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements.

9
Global Trading Resources Corp. and Globex International, Inc. c. Ukraine, sentence rendue dans l'affaire ICSID n° ARB/09/11, le 1er décembre 2010.

10
Ibid., p. 19-20.

11
Les règlements de certaines institutions d'arbitrage nationales prévoient expressément des procédures sommaires de décision. Voir, par exemple, JAMS, Comprehensive Arbitration Rules, art. 18 ; American Arbitration Association Construction Industry Rules, art. 32(c) ; American Arbitration Association, Employment Arbitration Rules, art. 27 ; Financial Industry Regulatory Authority, Code of Arbitration Procedure for Customer Disputes, art. 12504.

12
R. Bamforth et K. Maidment, « Reasonable Opportunity to Present One's Case-Recent English Case Law » (2010) 28 : 3 ASA Bulletin 485.

13
English Arbitration Act 1996, art. 33(a) (traduction française d'E. Robine, Rev. arb. 1997.93, p. 109). Voir l'art. 20 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale ; l'art. 19.1 du règlement d'arbitrage de la London Court of International Arbitration ; voir aussi N. Beale, L. Nieuwveld et M. Nieuwveld, « Summary Arbitration Proceedings: A Comparison Between the English and Dutch Regimes » (2010) 26 : 1 Arbitration International 139.

14
Voir, par exemple, A. Ferris et W. Biddle, « The Use of Dispositive Motions in Arbitration » (2007) Dispute Resolution Journal ; J. Gill « Applications for the Early Disposition of Claims in Arbitration Proceedings » dans 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference, ICCA Congress Series No. 14, Kluwer Law International, 2009, p. 513-525 ; M. McIlwrath et R. Schroeder, supra note 7, p. 11.

15
Voir, par exemple, D. King et J. Commission, « Summary Judgment in International Arbitration: The "Nay" Case », allocution, réunion de l'American Bar Association sur le droit international, printemps 2010, <http://apps.americanbar.org/intlaw/spring2010/materials/Common%20Law%20Summary%20Judgment%20in%20International%20Arbitration/King%20-%20Commission.pdf> ; C. Brower, « W(h)ither International Commercial Arbitration? » (2008) 24 : 2 Arbitration International 181-197.

16
D. King et J. Commission, supra note 15, p. 3; voir aussi C. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, § 41.102.

17
C. Schreuer, supra note 16, § 41.102 ; voir aussi D. King et J. Commission, supra note 15, p. 3.

18
Federal Rules of Civil Procedure, règle 12(b)(6).

19
Federal Rules of Civil Procedure, règle 12(b)(1)-(7).

20
Voir Ashcroft c. Iqbal, 129 S. Ct. 1937, 1949-50 (2009).

21
Neitzke c. Williams, 490 U.S. 319, 328 (1989).

22
Conley c. Gibson, 355 U.S. 41, 45-46 (1957).

23
Voir Bell Atalantic Corp. c. Twombly, 550 U.S. 544, 545 (2007).

24
Voir Iqbal, 129 S. Ct., p. 1937.

25
Iqbal, 129 S. Ct., p. 1950.

26
Iqbal, 129 S. Ct., p.1950.

27
Voir Semtek Int'l Inc. c. Lockheed Martin Corp., 531 U.S. 497, 505 (2001) ; Vasquez c. Bridgestone/Firestone Inc., 325 F.3d 655, 678 (5th Cir. 2006).

28
Voir Federal Rules of Civil Procedure Advisory Committee Notes, annotation de la règle 56 (telle que modifiée 1987).

29
Federal Rules of Civil Procedure, règle 56(c)(2).

30
Voir Federal Rules of Civil Procedure, règle 12(d).

31
Voir Tuley c. Heyd, 482 F.2d 590, 594 n.2 (5th Cir. 1973) ; Langdon c. County of Columbia, 1999 WL 504911, § *1 (N.D.N.Y. 1999).

32
Civil Procedure Rules, art. 24(2).

33
Voir Swain c. Hillman [2001] 2 All ER 91, 92 ; Berezovsky c. Abramovich [2010] EWHC 647, ¶146.

34
Three Rivers District Council c. Bank of England (n° 3) [2001] UKHL 16 selon Lord Hobhouse of Woodborough, ¶158.

35
Civil Procedure Rules, art. 24.4(2)

36
Swain c. Hillman [2001] 2 All ER 91, 95.

37
Three Rivers District Council c. Bank of England (n° 3) [2001] UKHL 16.

38
Three Rivers District Council c. Bank of England (n° 3) [2001] UKHL 16, ¶95.

39
A ce propos, Lord Hope a affirmé que : « Le principe qui importe plus qu'aucun autre est celui qui exige que l'affaire soit traitée d'une manière équitable. En l'espèce, un procès sera long et coûteux. Il y a des limites à ce qu'une gestion adroite de la procédure peut faire pour réduire les charges sur les parties et sur le tribunal. Il serait néanmoins entièrement juste que la demande soit radiée si elle n'a aucune chance réelle de succès lors du procès. A mon avis, on ne doit pas se laisser influencer dans l'application de ce critère par la longueur ou le coût du contentieux à venir. La justice droit être impartiale, peu importe que l'affaire soit simple ou complexe. » Three Rivers District Council c. Bank of England [2001] UKHL 16, ¶106.

40
N. Beale, L. Nieuwveld et M. Nieuwveld, supra note 14, p. 151.

41
Ibid.

42
D. King et J. Commission, supra note 15, p. 4.

43
J. Gill, supra note 14, p. 525.

44
Le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international ainsi que les règlements du Centre d'arbitrage international de Singapour et de la Chambre de commerce de Stockholm ont été mis à jour en 2010. Les procédures de l'International Center for Dispute Resolution de la American Arbitration Association, ainsi que le règlement de l'Institut d'arbitrage néerlandais et le règlement d'arbitrage commercial de la American Arbitration Association ont été mis à jour en 2009. Le règlement du Centre d'arbitrage international de Hong Kong a été mis à jour en 2008. Les règlements du Centre international pour le règlement des différends relatifs à l'investissement et du Centre d'arbitrage international de Vienne ont été mis à jour en 2006.

45
J. Gill, supra note 14, p. 525.

46
Voir ci-après, p. 37.

47
Publiée dans Décisions sur la procédure d'arbitrage de la CCI : une sélection d'ordonnances de procédure rendues par des tribunaux arbitraux en application du Règlement d'arbitrage de la CCI (2003-2004), Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2010 (ICC, 2011), 47.

48
Voir ci-après, p. 37.

49
Voir ci-après, p. 43.

50
Voir ci-après, p. 44.

51
Ibid. Traduction française d'E. Robine, Rev. arb. 1997.93, p. 109.

52
Voir ci-après, p. 44.

53
Ibid.

54
Ibid.

55
Voir supra note 47, p. 49.

56
Ibid., p. 50.

57
Ibid.

58
Ibid., p. 51.

59
Ibid.

60
Ibid.

61
Ibid.

62
Ibid., p. 54.

63
Ibid., p. 56.

64
G. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p. 1747-1748.

65
A. Redfern et M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 5e éd., 2009, p. 365.

66
J. Lew, L. Mistelis, et al., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 3.